。过去，施工单位决策者为推进项目落地，把它当成“行政瑕疵”——大不了被审计点名、被建设单位罚款，补报告就能翻篇；即便专业法务人员，更多地也只在“将导致施工合同无效”层面向负责人提示该行为可能导致的法律后果。有些地方政府为早出政绩、快出形象，一些项目没有经过充分论证和调研就立即安排，亦对此类现象推波助澜。但近年来，随着公安机关“扫黑除恶”常态化、纪委监委“靠企吃企”专项整治以及审计署移送案件的大幅增加，“先上车后招标”已经不再是简单的程序倒流，而是涉嫌串通投标罪的高危行为。“先上车后招标”行为可能构成串通投标罪，关键在于是否实质破坏招投标市场竞争秩序。本文通过梳理串通投标罪的构成要件，结合典型案例，探讨“先上车后招标”行为的罪与非罪界限，并提出企业刑事法律风险防范建议
“先上车后招标”一般是指工程建设单位在未完成法定招标程序的情况下，先行确定施工单位并开展实质性施工，事后补办招标手续的行为模式。其法律属性源于该行为违反了 《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》 等法律法规中关于采购和招投标程序的明确规定。
首先，行为主体具有特定性。“先上车后招标”行为的实施主体多为具有工程建设资质的法人单位，包括施工总承包企业、专业承包企业等，但其表征之一也包括在项目启动阶段由不具备资质的实际施工人先行进场施工，后期再由有资质的单位主导招投标程序的补充，此种表征也造成了“先上车后招标”现象与违法转包、挂靠行为的交织。
“先上车后招标”之所以常常与转包、挂靠两种违法行为交织，根本原因在于资质门槛、资金压力与监管空档的叠加效应。“先上车”往往由实际施工人先行垫资进场，其本身并不具备投标所需的承包资质。为补办招标手续，必须挂靠到有资质的单位，于是形成“先施工后挂靠补招标”的链条。一些具有资质的施工总承包企业为抢工期，先以内部协议或口头承诺让分包队伍进场施工，待“补招标”完成后再通过转包或违法分包把全部或主体工程转给实际施工方，从而将垫资、质量、安全等风险向下游转移。行政部门在立项、规划、施工图审查等环节尚未完结时，项目已因“赶进度”而实际开工。此时建设单位、总包单位、实际施工人三方往往形成默契：建设单位以“绿色通道”允许先开工，总包单位借用资质挂靠完成补招标，实际施工人，通过转包或挂靠获取最终施工权。这种“未批先建—挂靠—转包”的叠加操作，使得“先上车后招标”天然成为转包、挂靠的高发场景。
其次，行为方式呈现多样化。“先上车后招标”行为实践中主要表现为三种类型：一是“内定式招标”，即在招标前就已通过非正式渠道确定施工单位，后续招标程序仅为形式。二是“补票式招标”，即项目在可行性研究报告或工程初步设计尚未批复的情况下擅自开始施工，或在未取得用地手续批复或施工许可证的情况下开工建设，或未进行环境影响评价即开工建设，项目建成后再补办相关审批手续，或边建设边补办手续。三是“围标式招标”，即组织多家关联企业参与投标，制造虚假竞争表象。
第三，行业认知存在偏差。多数从业者将此类“先上车后招标”行为视为“行业惯例”或“潜规则”，认为只是将导致合同无效法律后果的行政或民事程序瑕疵，而非实质违法。
最高人民法院、国家发展改革委2025年5月21日联合发布的《依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例》，集中反映了司法机关与工程建设主管部门规制串通投标行为的演变趋势。
在行政法层面，该行为直接违反《招标投标法》第4条关于“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”的规定，以及第49条关于“必须进行招标的项目而不招标”的禁止性规定。根据该法第49条，此类行为可被处以项目合同金额千分之五至千分之十的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
在刑法层面，情节严重的可能构成《刑法》第223条规定的串通投标罪。刘艳红教授在《法定犯不成文构成要件要素之实践展开》一文中指出，串通投标罪作为典型的法定犯，其认定必须以违反前置行政法规为前提，即必须首先违反《招标投标法》的相关规定。这一观点在司法实践中得到普遍认同，成为判断此类行为刑事违法性的理论基础。
近年来，随着法治建设的深入推进，对此类行为的法律规制呈现出“从严、从实、从智”的演变轨迹。首先，行政与刑事追责的衔接愈发紧密，任何程序倒流不再是“先上车后补票”的权宜之计，而是被直接纳入破坏公平竞争秩序的典型样态，触发责任的速度与力度同步提升。其次，量刑理念由“以罚代管”转向“以刑促治”，缓刑空间被大幅压缩，意在通过实刑的威慑效应倒逼企业摒弃“成本—收益”式的违法算计，重塑招投标市场的诚信底色。最后，监管技术迭代升级，电子招投标系统与大数据分析使“暗箱”无处遁形，穿透形式合规，精准锁定异常关联，标志着治理模式从被动响应迈向主动预警，为“先上车后招标”等行为设下难以逾越的数字化围栏。
在剖析“先上车后招标”的现实乱象之后，本节把目光从“现象”收回到“规范”层面，帮助市场主体在纷繁复杂的操作链条中迅速锁定风险点，理论上形成行为与规范的结合，实践上达到“看见即规避”的效果。
主体方面，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。
主观方面，串通投标罪要求行为人具有明确的犯罪故意，即明知自己的行为会破坏招投标秩序而希望或放任这种结果发生。在证明标准上，司法机关通常采用“明知或应知”的认定标准，通过以下客观表现来推定主观故意：一是异常行为模式，如招标人在开标前与特定投标人频繁接触，或投标人之间异常一致的行为表现。二是专业认知水平，对具有招投标专业知识的行为人，司法机关会推定其应当认识到行为的违法性。三是事后掩盖行为，如伪造、销毁相关文件资料等行为，可以直接证明行为人的主观恶性。
串通投标罪侵害的客体是复杂客体。主要客体是公平竞争的招投标市场秩序。梁丽教授在《招投标领域行业治理的刑事困境与思考》中指出，随着招投标电子化推进，犯罪手段不断翻新，但侵害的法益本质未变。本罪保护的是市场竞争机制本身，不以实际造成经济损失为必要。本罪次要客体包括：（1）招标人的合法权益；（2）其他投标人的公平竞争权；（3）政府投资项目中国有资产的安全。值得注意的是，在“后招标”类型的招标中，由于工程已实际开工，往往难以证明对其他投标人权益的具体损害。典型案例如葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑终234号案件，该案二审判决认为：“八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某某和其二姐的行为。”
串通投标罪的客观方面表现为实施了具体的串通投标行为且情节严重。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第68条关于串通投标罪的立案追诉标准规定了3种情形：一是数额模式：“造成直接经济损失数额在五十万元以上”“违法所得数额在二十万元以上”“中标项目金额在四百万元以上”。二是情节模式：“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”。三是数额＋情节模式：“虽未达到上述数额，但二年内因串通投标，受过二次以上行政处罚，又串通投标的”。
在厘清串通投标罪的构成要件后，还要把相关行为放进刑法评价的“显微镜”下，方能看清哪些行为或者环节已经触碰刑事责任的红线，以下是“先上车后招标”行为构成串通投标罪的通常行为表征。
l 补招标——走完形式程序，招标文件倾向性条款、评分细则为意向人“量身定做”；
l 虚假竞争——找几家“陪标”企业，甚至由意向人统一制作标书、统一报价。
法院审查重点集中在“招标是否真实”。若招标只是对已完成工程或已进场队伍的“事后背书”，则构成“虚假招标”，符合“串通投标”的客观要件；若项目已产生结算收益或规避了依法必须招标的强制要求，则满足“情节严重”标准。
前述葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑终234号案二审确立当事人无罪一案中，司法机关认定“补手续型”招标是否构成犯罪基本采用三步判断法：
第一步，审查招标的必要性。法院首先确认涉案项目属于《招标投标法》第3条规定的必须招标的工程建设项目，具有强制招标的法律义务，明确了行为的前提违法性。
第二步，评估竞争的实质性。法院查明工程已完工大部分才补办招标，实际上已无其他投标人可能参与，完全丧失了竞争实质。
第三步，考察利益的正当性。法院重点审查了施工方是否通过此行为获取了不正当利益。经审计确认，合同价款与市场行情基本相符，未发现明显不当得利。这一要素成为认定无罪的关键。
周光权教授在《串通投标罪的关键问题》中论及：“在招投标过程中造假这一规范目的，在刑法和行政法领域并不存在差异。如此说来，对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的‘意图性的法律空白’。这也是刑法谦抑性的题中之义。”葫芦岛市中级人民法院作出的该项判决正体现了“实质重于形式”的司法理念，与周光权教授主张的法益侵害实质判断理论高度契合。多地法院在之后处理类似案件时都参照了这一裁判思路。
部分建设单位可能为了赶进度，直接要求或默许施工企业“先开工，后补招标”。此情形下，施工企业应严格核查招标条件，在签任何合同或进场前，务必确认项目是否依法必须招标，查看立项、规划、资金证明等关键文件是否齐全有效。同时应当建立合规制度，明确拒绝接受任何形式的“先上车”口头或书面指令。如果建设单位坚持，必须有书面记录（如会议纪要、邮件）表明你方已告知风险并拒绝。
在某些项目中，下游部分市场主体可能是“挂靠”的主体，或是参与“陪标”的关联方。如有证据证明此类实体资质造假或参与围标，会牵连到施工企业。此情形下，施工企业应严格资质与业绩审查，合作前必须实地考察、验证其营业执照、资质证书、安全生产许可证、主要人员资格证、过往业绩合同的真实性。严禁允许其他实体或个人挂靠己方公司资质参与投标或施工。在选择分包或供应商参与投标时，确保他们是独立、真实的竞争者，杜绝由己方或关联方统一制作标书、统一报价，同时建立供应商“黑名单”制度。
施工企业中，企业法定代表人、项目经理、采购负责人、财务人员等，是施工企业日常运行的关键岗位，其决定和行为直接影响具体事项合规性。
施工企业应明确岗位合规职责，在岗位说明书和绩效考核中，嵌入具体的合规责任和要求，例如，项目经理必须确保招标手续完备后才可下达开工令。强化培训与考核，对关键岗位进行强制性的、高频率的合规培训，例如新员工入职、项目开工前、每年定期培训等，并进行严格考核，考核不合格影响晋升或续聘。同时，企业应对重大决策，尤其涉及项目启动、分包选择、招标策略等重大风险事项，必须有书面记录或会议纪要。
外部关联方如子公司、关联公司等，可能被用来参与“围标”或作为“补手续”时的挂靠对象。集团公司必须向所有子公司、关联公司明确传达并严格执行相同的招投标合规政策，禁止任何形式的协同围标或资质出借用于“补招标”；并对外部关联公司的招投标项目定期进行合法合规审计。
风险防范要贯穿项目始终，施工企业应建立事前、事中、事后三道紧密衔接的防线）建立招标前的事前风险筛查和控制机制
对每一个拟投标或拟承接的项目，在决定参与或签约前，进行强制性的刑事风险评估，重点评估“先上车”刑事风险、招标合法性、潜在围标/挂靠风险，重大项目评估报告需首席合规官或最高管理层签字确认。
充分利用电子招投标平台和大数据分析工具，系统自动筛查投标人之间的异常关联、明显不合理的报价，提前发现风险痕迹。
项目执行中所有关键环节（合同签订、设计变更签证、进度款支付申请与批复、重要会议）的文件、记录、沟通信息，实时、完整、不可篡改地保存，确保证据链的完整性和法律效力。
当面临建设单位或施工企业内部要求“赶工期”而手续不全的压力时，必须触发“红灯”机制。任何“提前进场”或“边干边补”的指令，必须经过企业合规部门和法务部门负责人双签书面批准，并详细记录原因和潜在风险应对措施，未经双签批准，严禁执行。
一旦发现项目存在“先上车”事实，立即启动应急预案，争分夺秒控制损失和固定证据。迅速封存所有与该项目相关的原始文件、电子数据、通讯记录、财务凭证等，防止损毁或篡改，并聘请专业的刑事辩护律师介入。
在董事会层面设立合规管理委员会，由董事或高管直接领导，赋予其独立预算和直接向董事长/CEO汇报的权限。在每个项目部设置合规联络员，负责日常合规监督，及时向总部合规部门报告风险苗头。
所有招投标文件（招标公告、招标文件、投标文件、评标报告、中标通知书）、合同、签证单等统一编号、集中归档，实行“双人双锁”保管或严格的电子权限管理。
严格管控物理印章和电子签章的使用，每次使用必须线上审批、全程留痕（记录使用人、时间、事由、文件）。确保未来一旦需要，能清晰追溯每一份文件的生成和签署过程。
确保在可能的刑事调查中，企业提供的每一份文件、每一个操作记录都是真实、完整、相互关联、及时的，经得起最严格的检验。变“事后找证据”为“事中存铁证”。
合规培训覆盖全员，特别是新员工入职、新项目启动这两个关键节点，以及每年的定期复训。培训内容宜通俗易懂，结合本行业真实案例和经验教训。将合规表现纳入员工，特别是关键岗位人员的绩效考核、晋升和续聘条件。
在曾经工程建设粗放发展的阶段，“先上车后招标”曾是许多施工企业眼中的“捷径”，如今却成为悬在头顶的达摩克利斯之剑。本文揭示了“先上车后招标”行为背后从行政瑕疵到刑事重罪的致命风险。也正因为此，
合规不再是成本，而是企业最基本的生命线，更是避免企业多年积累“一夜归零”的安全阀。唯有把事后救火变为事前预防，把侥幸心理换成制度敬畏，企业才能在注重数字化监管和实质审查的当下，行稳致远。来源：建筑时报